第八章 信息不对称 谁的话语权更大
责任的分担｜让防范的成本最小
到底责任在谁呢？这时，汉德法官说出了他著名的“汉德公式”。
第一，很多人对文字和数字不敏感。在说明书里，如果出现了大量专业术语，还有很多关于剂量的数字，人们就搞不清楚了。
当然卡罗尔拖船公司的人没发现这一点，他们拖着自己要拖的船驶离了海港。而Anna C一点一点地漂移，与旁边一艘油船相撞时被撞坏了，而油船的主人也没发现撞坏了Anna C。过了整整21个小时，Anna C沉没了，装在Anna C上的满满一船美国政府的面粉也都泡汤了。于是美国政府就告卡罗尔拖船公司，要它赔偿驳船以及驳船上装的整船面粉。
第090讲 监管本身也要引入竞争机制
纸上谈兵容易，但真的实施起来，强制披露令还是遇到了很多问题：
芝加哥大学法律经济学研究中心主任欧姆瑞·本·沙哈尔（Omri Ben–Shahar）教授与其他人合著了一本书，名叫《过犹不及：强制披露的失败》（More Than You Wanted to Know:The Failure of Mandated Disclosure, 2014），这本书就举了许多强制披露失败的例子。
欧姆瑞举了一个非常生动的例子，他说有这么一个实验，这个实验是要让那些被测试者去猜测一罐装满了硬币的瓶子里到底有多少钱。
被测试者分成两组，每一组的测试者都配备了一位专家顾问，这位专家顾问很有经验，能比较准确地猜出一罐硬币到底值多少钱。专家顾问提供参考意见，由被测试者自己决定猜测的数值。
其中的时间成本就不可低估。官员越是谨慎，审批的时间越长，新药上市的时间就越晚，而许多病人因为吃不到新药病情恶化了，或者他们只能吃市面上那些质量相对差的药，副作用加大了，但这些都没有纳入监管官员的绩效考核中去。
汉德法官还把他的想法用公式写了出来，他把避免意外的成本记作B，把产生意外的概率记作P，把意外所产生的损失记作L，那么船主应承担责任的条件就是B﹤P×L。这就是著名的汉德公式。
这样汉德公式所列出来的条件就符合了，火车司机负有责任。就因为火车司机没有鸣笛这一点，波斯纳法官最后判受伤的工人胜诉，获得300多万美元的赔偿。
以美国食品药品监督管理局（Food and Drug Administration, FDA）为例。它负责对美国的食品和药物安全进行监督。在很长一段时间里，它的监督都比较低调。一种新的药品要上市，送到FDA审批，审批的标准只有“安全”。如果FDA在60天之内没给答复，这种药品就可以上市了。
这么长的协议书是不会有人看的，在这里，强制披露根本没有起到预期的作用。
其次，普通消费者也欢迎，因为它符合自由经济的理念。自由经济的一个很重要的理念，就是认为每个人都应该对自己的福利负责。比如，晚上过了11点还不睡觉伤不伤身体？会伤，但有些人就喜欢熬夜，这些人对自己负责就可以了。再比如，有些药刚刚研制出来，还没有经过周全的测试，但有些病人比较喜欢冒险或者他们根本就等不及了，他们要先行先试，也可以。这时，只要厂家把可能的副作用都告诉他们，他们对自己负责就可以了。
有意思的是，在整个案件里，Anna C的船主或者美国政府本身似乎没做错什么事情，只是由于船上的面粉够值钱、潜在的损失够大，他们就被判定应该为自己的财富负有一定的“注意义务”，要为避免潜在的损失采取适当的预防措施。
（3）他为了避免意外所要付出的成本。
我们这一讲就介绍政府监管中非常重要的一个内容：汉德公式。
思考题
如果我们让厂商把产品的所有副作用都清楚地列出来，也就是说政府强迫厂商对产品的所有副作用都做出强制性的披露，然后让消费者自己做一个选择，这会不会是一个好的解决安全问题的监管方式呢？为什么？
99lｉｂ•ｎｅｔ所有生产者，当法律给他们分配了一定责任以后，他们会怎么做呢？他们会依次做以下几件事情：
第088讲 汉德公式
这个案子到了汉德法官手里。
现实生活中，汉德公式有着广泛的应用，可以帮助当事双方合理地确定责任。
在市场上，潜在的接受这种治疗的病人本来就为数不多，把他们能够付的钱凑起来，也不够FDA审批所要花的钱。一些病人就对着那些来采访的电视台记者说：“我们不需要那么安全，我们本来就看不见东西，最坏也就是这样了，让大夫给我们做手术，我们不需要FDA来监管。”
（2）这艘船发生意外的严重程度；
在这个案件中，造成重大损失的整个过程是环环相扣的。如果卡罗尔公司的人把船都绑好了，那么Anna C就不会漂出来；即便Anna C漂出来了，如果油船不把Anna C撞坏，Anna C也不会沉没；哪怕是油船把Anna C撞坏了，只要有人在21小时内尽早地发现，也不至于发生全船沉没、整船面粉都泡汤的结果。
B﹤P×L
汉德（Learned Hand）是美国一位著名的中级法院的法官。这位汉德法官很有思想，他写下的判决书是美国中级法院法官中被引用最多的，他的英文名字看上去也有点奇怪，直译起来是“熟手”的意思。
铁路检修工诉铁路公司案
他认为只要产品出现明显的质量问题，无需证据就可以判企业疏忽，企业应该对自己的产品负有严格的责任，顾客不需要提供关于疏忽的证据就能够获得赔偿。这种无条件的责任叫“严格责任”。
生产商的“严格责任”
第089讲 监管要看边际效应
不同的是，在第一组，专家只是给出意见，没说别的，被测试者根据专家的意见做出自己的选择。第二组，专家不仅给出意见，同时也告诉被测试者，他的劳动报酬是跟他所预测的金额相挂钩的，预测的金额越高，分得的利益越高，也就是说他有夸大预测结果的倾向。他提前说明了自己的利益相关性。
监管机构也要有竞争机制
商家责任过大会事与愿违
工人说的第二个理由是：铁路公司的工作人员在火车开动以前，应该检查每一辆车厢下面是否还有工人在工作。波斯纳法官判决这一点也不成立，因为列车很长，如果要检查下面有没有人，检查完一轮以后，又得检查第二轮了，那这火车永远都不用开了。
工人要求赔偿的理由有三点：第一，铁路公司的人明明看见他钻到了火车底下，却没有汇报给铁路公司，竟然让火车开动了，铁路公司有责任赔偿。
第二，信息负担过重。一个简单的产品，有厚厚的一本说明书，看不过来。
我们再来讨论让政府来监管的问题。
普通民宅的邻居，怎么知道你在房间里会挂一幅上亿元的名画呢？只有我自己知道，所以我有责任，责任还挺大的。这就是汉德公式的含义。
首先，学者觉得这种强制披露的办法，很适合解决我们今天社会中遇到的复杂问题。产品有不同的特性，消费者有不同的偏好，每个人根据自己的情况做决定，不搞一刀切。如果一刀切，就要求有一个全社会都适用的标准，那样就太难了，成本也太高了。
为什么会产生这样的问题？原因在于
九_九_藏_书_网我们通过强制披露令想解决的是信息不对称的问题，而要解决信息不对称，不是要让每一个人都变成专家，而是通过分工、交易的办法，让那些专家来提供信息的收集、整理、分析服务。实验的结果表明，被测试者们更愿意相信那些提前声明了利益相关性的专家，他们预测的数字更接近专家给出的建议。简单地说，专家把自己的缺点说得越多，就显得越可信。
在这个案件中，有一个铁路检修工钻到火车底下检修火车，铁路公司的人看见他钻进去了也没吭声。过了没多久，这辆火车忽然开动了，工人来不及爬出，一条腿被轧断了。于是这个工人就把铁路公司告上了法庭，要求赔偿300多万美元。
大家会说提高食品和药品的质量总是好的，但经济学的分析告诉我们，凡事都有成本。与销售利润没有任何牵连的审批官员，他们确实不会像商家那样追求利润，但他们追求产品的极致安全，而追求产品的极致安全，本身是有成本的。
强制披露令为何失败
这样的做法有其合理之处。因为一件产品销售给千家万户，每一位顾客都有不同的使用场景，如果用玻璃瓶装的可口可乐，在一些比较正常的状态下也会发生爆炸，那就要求每一位顾客都成为专家，对气温、压强、搬动的程序等，都有比较深入的了解，否则意外就难以避免。这样，整个社会避免意外发生的成本也太高了。反过来，只要可口可乐公司能够把瓶子做得更结实一点，就能够一劳永逸地解决问题，所有顾客都不需要担心了。因此让商家承担严格责任，是有必要的。
但是如果我们把场景改变一下，不仅我家的墙被打穿了，而且我那墙上挂着的价值一亿元的名画也被打穿了，这时邻居要不要付全额的赔偿呢？
追求过分安全，也得付出金钱和机会的成本。美国有一位叫艾伦·乔（Ellen Chow）的医生发明了一种眼科治疗技术，能够让盲人复明。但是这种手术一直没有通过FDA的认证，原因在于这个认证过程得花很多钱，而这位医生没那么多钱。
当然，FDA还是要监管的，问题在于监管官员追求的目标跟病人的目标并非总是一致的。
在实际的侵权法当中，责任的分摊不是黑白分明，而是有灰色过渡带的。针对责任的强弱不同，还存在一些典型的不同比例的责任分摊类型，包括疏忽责任、严格责任、连带责任等。
我的看法是：垄断性的监管机构很难在信息高度复杂的社会里，为情况多样的消费者做出正确决定。
但从经济学的角度看，我们要盯住的，永远不是某一个指标的最大化，而是多个指标之间的平衡。换句话说，我们要盯住的是边际收益和边际成本之间的平衡。任何事情都需要有一个度，因为过分的安全、过大的责任也会带来事与愿违的结果。
邻居把墙打穿应该如何赔偿
汉德公式
我们看汉德公式，这时邻居把墙打穿的概率是不变的，但是由于我在墙上挂了一幅上亿元的名画，潜在的损失就增加了上万倍。
就这一点，波斯纳法官的裁决是，根据汉德公式，这一点不成立。因为那是一个火车站，有工人爬到火车底下检修是非常正常的事情。如果铁路公司的人凡是见到有工人爬到火车下检修就要去公司总部汇报，那么避免意外的成本也太高了，所以铁路公司没有责任。
解决的办法是什么？为监管引入竞争。监管机构不能只此一家，别无分店，而是应该多家竞争。不同的认证机构根据不同的标准、不同的风格、不同消费者的偏好给出认证，消费者不需要知道具体的知识，他们只要选择不同认证机构的品牌就可以了。让监管机构之间也形成竞争的态势，让它们的专业判断成为一种商品，在自由竞争的市场上互相比较，供消费者选择。这是让“专业知识”和“选择自由”得到协调的好办法。
披露的信息过多，还会对消费者www.99lib.net产生意想不到的误导作用。
1986年，法律经济学的领军人物波斯纳法官也审理过一个案子——“铁路检修工诉铁路公司案”（Davis v. Consolidated Rail Corp,1986），他在审案中就严格应用了汉德公式。
这种办法开始时挺受各方欢迎的。
根据这个公式，汉德法官做出了以下判决：首先，卡罗尔公司没把绳子绑好，这一点卡罗尔公司要负全部责任；而正因为绳子没有绑好，Anna C撞到了别的船上，这个损失是直接由卡罗尔公司造成的，所以卡罗尔公司要承担这艘驳船被损坏的全部责任。
当船主避免意外所付的成本低于意外发生的概率乘以意外发生以后产生的损失（预计的损失）时，船主就应该承担责任。
我们上一讲介绍的汉德公式中有三个变量：避免意外的成本、产生意外的概率、意外所产生的损失。如果避免意外所付的成本低于意外发生的概率乘以意外发生以后产生的损失（预计的损失），那么具有避免意外义务的人就应该承担责任。
汉德公式的来源，是1947年的“美国诉卡罗尔拖船公司案”（United States v. Carroll Towing Co., 1947）。在这个案件中，有一艘叫“Anna C”的驳船，它是一种自己不带动力的货船，需要接驳到别的拖船上才能被拖走。
1944年，美国发生过一宗跟可口可乐相关的案子（Escola v.Coca Cola Bottling co. Fresno, 1944）。可口可乐公司给一家餐厅送了几箱玻璃瓶装的可口可乐，这家餐厅把这些可口可乐放在炎热的室外足足36个小时。当餐厅的一位女服务员把这些可口可乐放进冰箱时，其中一瓶发生了爆炸，女服务员被炸伤。
所谓强制披露，是指政府命令厂家把产品的所有副作用清楚地列出来告诉消费者，让消费者自己来做决定。
政府监管产品安全的理由与成本
思考题
一位女病人在长期接受了医院的输血以后患上了艾滋病。当然根据汉德公式，我们会想医院应该负有责任。
但是问题在于，这个案件发生在1987年，那一年人类才刚刚发现有艾滋病这回事。在这以前整个医学界是不知道有艾滋病存在的，在这种情况下，医院或者血液的提供者是否应该承担责任呢？为什么？
大家都会认为，这种做法哪怕效果不是那么明显，至少是无害的。厂家把副作用列出来增加产品的透明度，总归是好事。如果做得不好，我们还有机会再修正，要求厂家披露得再详细一点。
也就是说，一开始看起来既受学者、消费者欢迎，也受监管官员欢迎的强制披露令，事实上在实践中很难达到它的目的。
这位法官认为，可口可乐公司之所以要负责，并不是因为存在可口可乐公司疏忽的证据，而是因为可口可乐公司应该无条件地负责。他的理由是，在这种产品发生意外对顾客造成伤害的案件中，要让顾客提出证据证明厂商存在疏忽是非常困难的，顾客必须是专家才有可能提出证据。
另外，政府官员也欢迎这种做法，因为这种做法不会增加多少立法和执法的成本，只要发一个命令，让所有的厂家都把相关的信息披露出来，一张纸就可以了。
如果他的责任还是太大，既没有办法通过买保险来分摊，也没有办法通过提高商品的价格来分摊，那么他就会面临两个选择：一个是铤而走险，继续生产，一旦出了事就破产、坐牢；如果他小心谨慎一点，会做第二个选择，那就是不再生产，完全退出市场。
欧姆瑞还举了一些国外常见药品的例子，这些药品也密密麻麻地列出了很多副作用。但是，当人九-九-藏-书-网们看见这些副作用以后，反而更信赖这些药品了。
被误导的消费者
工人提出的第三个理由是：火车司机在开动列车时没有鸣笛。波斯纳法官说这个理由成立，因为不管火车站是否嘈杂，不管这个检修工人是否能够听得见鸣笛声，火车司机在开车以前鸣一下笛，成本是非常低的，而这一声鸣笛所能避免的潜在损失可能是很大的。
这个重大的损失应该由谁来承担责任呢？显然卡罗尔公司是有责任的，那么油船公司有责任吗？Anna C的船主有责任吗？美国政府本身有责任吗？
但是如果责任人事实上是没有能力解决问题、避免意外的，他会怎么办？他的一个合理做法是去买保险，将风险分摊给其他人。与此同时，他也可以提高产品的售价，把自己所要承担的风险重新分摊给所有顾客，让所有顾客一起来承担。
上一个单元，我们集中探讨了信息不对称的问题和相应的解决方案。这些解决方案有一个特点：它们都是市场化的解决方案。但要想应对信息不对称的问题，光有市场是不够的，还需要政府、法院也参与进来。
但是，这艘驳船被损坏以后，在海上漂了足足21个小时，没有人照看，而它上面竟然是装满了美国政府的面粉，那是宝贵的财富。负责绑绳子的卡罗尔公司不知道这艘船那么值钱，旁边的那艘油船也不知道Anna C这么值钱，只有Anna C的主人知道自己船上装的是什么。
第三，决策厌恶症。如果一个人面临一个决策，他可能会花心思去考虑，两个决策他也可能会仔细再想想，但如果面临50个决策、100个决策，他可能就懒得再去做任何决策了。简单地说，复杂性削弱了强制披露可能带来的好处。
在这一章，我们先讲了信息不对称造成的问题，又讲了市场化的解决方案，也讲了政府在监管中应该发挥的作用。但是我们发现，政府监管本身也会产生问题，有时候它把监管的标准提得过高，也会产生边际成本大于边际收益的后果。这一讲我们接着讨论政府的另外一种监管方式：强制披露（mandated disclosure）。
他说在绑满了船的码头上，每一艘船实际上都有可能被松绑，都有可能碰到别的船，因而任何一位船主在这样的码头，都有注意的义务，都有避免意外的义务。而船主在自己的船受到意外碰撞产生损失时，是否承担责任，则取决于这样三个因素：
药物滞后（drug lag），是FDA监管当中发生的一个事与愿违的严重社会后果。现在，时不时就有艾滋病人和他们的家属，跑到FDA总部门口去抗议，要求加快新药的审批过程。他们说：“我们不需要那么安全的药，我们剩下的日子已经屈指可数了，赶快让我们试试那些新药。”
而在20世纪60年代，FDA成功阻止了一种安静剂的上市，这种安静剂对孕妇会造成严重的影响。受这种药物影响的孕妇，生下来的小孩儿四肢是不健全的。欧洲的药监机构并没有发现这种副作用，结果这种药物在欧洲大行其道，以致欧洲出生了大量四肢不健全的婴儿。其数量之大，使得市场上都出现了批量生产的为残疾儿童定制的假肢。
首先，根据他们的学识、才能，看看能不能避免意外。如果能而且值得这么做，他们就会这么做，这么做的好处大于因为意外所要赔偿的金额，他们就赚了。因而法律把责任压到这些有能力避免意外的人身上，就能以较低的成本减少意外。
这艘叫“Anna C”的驳船当时装载了一船美国政府的面粉，跟其他船绑在一起拴在码头上。这时一家叫“卡罗尔”的拖船公司，为了拖走跟Anna C绑在一起的一艘船，就解开了绳索，但是船员没有把绳索重新绑好，Anna C就漂离了海岸。
这时我付出很大的成本，采取很多的预防措施，来防止意外的发生，就变得有意义了。汉德公式右面的一项增大了，左边那一项也就相应地增大了。
女服务员要求可口可乐公司赔偿，但
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根据当时的法律，原告必须提出证据证明可口可乐公司在生产过程中存在疏忽。在一审时，陪审团一致认为，可口可乐公司有疏忽。但可口可乐公司不服，它说：“我们的生产过程一直是这样，我们生产和送货都有严格的程序，没有证据证明我们存在疏忽。而且这几箱可口可乐已经交付给客人，在客人那里放了36小时，我们的责任早就完结了。”比如，我的邻居在装修，不小心把我家的墙给打穿了，这时他应该付全额的赔偿。因为根据汉德公式，装修时把别人的墙打穿，这种可能性并不大，而且哪怕是墙给打穿了，损失也可能就是几千元钱而已。
思考题
经济学家弗里德曼很多年前就建议，要取消统一的、由官方发放的医师职业认证，改为由不同的医院发放职业认证。
不是不要认证，而是不同的医院有不同的认证标准，有些高一点、有些低一点，有些保守一点、有些激进一点，从而让不同的认证标准之间展开竞争。你认为这种做法是否可行？为什么？
这时汉德公式的条件满足了。也就是说Anna C的船主负有责任，原告美国政府也负有责任。最后的判决是卡罗尔公司不需要做出全额赔偿，原告美国政府及其承运人Anna C的船主要承担相当一部分的责任。
也就是从这个案件开始，“严格责任”的概念在产品安全案件中越来越被人们广泛接受，厂家对自己生产的产品担负严格责任就成了常态。
广受欢迎的强制披露令
（1）这艘船发生意外的可能性；
我们发现，这个案子有趣的地方是，最早的肇事者是卡罗尔公司，他们没把绳绑紧让Anna C漂了出来；但对Anna C造成致命伤害的是那艘油船，是油船撞坏了Anna C；而这艘船被破坏以后，之所以造成了更大的伤害，是由于船上装满了美国政府的面粉。
从此，FDA的功能就大大加强了，它的监管活动从过去的低调变成了高调，它要负责的不仅仅是要确保药物和食品的“安全”，还要确保它们“有效”。安全和有效这两个标准加起来，厂商就不容易满足了。
这个案子到了上诉法院，上诉法院勉强地裁定肯定存在可口可乐公司疏忽的证据，于是维持了原判。但在判决当中，有一位法官提出了“协同意见”（concurring opinion），意思是他跟大多数法官的判决结果相同，认为可口可乐公司有责任，但是他有不同的理由。
我们在电脑上安装音乐管理软件iTunes时，会遇到一份电子协议书，我们得同意了才能继续安装和使用。事实上这份电子协议书从来没人仔细看过。欧姆瑞把它拷贝下来，用最小的8号字打到A4纸上，能打30多页那么长。他每次演讲都带着这么一卷纸去给现场的观众看，令人印象深刻。
FDA成功阻止这一安静剂的上市，确保美国没有出现欧洲那样的情况。1962年，当时的美国总统约翰·肯尼迪还专门给FDA的局长颁发了一枚勋章，以表彰FDA的贡献。
这时有人会提出，如果引入一个第三方——政府机构（非营利的），让这个机构对产品的质量加以监管，就有可能很好地解决产品质量的问题。
美国诉卡罗尔拖船公司案
根据汉德公式，船没有绑好被别的船碰上的机会是有的，P是大于0的，潜在的损失L是巨大的，这两项相乘，预计的损失是相当大的。而要避免这么大的损失，Anna C的主人只要派一个人到船上时不时查看一下就可以及早地发现风险，减少损失，甚至完全避免损失。
但是我要避免这种意外所要付出的代价却很高。我怎么才能防止邻居装修时不把墙打穿呢？我得守着它吗？那样的话成本就太高了。所以我自己不需要为此担负责任，邻居真的把墙打穿了，那他全额赔偿就好了。